Cuando un emprendedor o empresa, llegan a desarrollar un nuevo producto, proceso o negocio, que consideran que puede tener un gran impacto comercial, con frecuencia sucede que necesitan de un socio, proveedor, aliado o inversionista, que los ayude a concretar o impulsar su proyecto.

Sin embargo, para dar ese paso es necesario compartir, con ellos, (quien a partir de ahora llamaremos “la parte receptora”): material, datos financieros, conocimientos técnicos, prototipos, herramientas, bases de datos, software o cualquier otro tipo de información confidencial necesaria para la negociación y desarrollo de proyecto, y por supuesto, lo ideal es que quien conozca dicha información, independientemente del resultado, mantenga en secreto los datos que serán revelados.

El principal temor de quien propone una negociación es lógicamente, que la información compartida se haga pública; que ésta sea conocida por la competencia, que sea imitada, robada y que finalmente quien la haya conocido, la capitalice y la utilice para su beneficio económico.

Por eso, antes de negociar, protege tu creatividad.

Lo más conveniente para los emprendedores o las empresas que están en la situación de exponer este tipo de información, es:

• PROTEGER LEGALMENTE TODO TIPO DE CREACIONES INDUSTRIALES, INTELECTUALES O INNOVACIONES PREFERENTEMENTE ANTES DE ENTRAR EN UNA NEGOCIACIÓN

(o por lo menos haber ingresado la solicitud de registro en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial o el Instituto Nacional del Derecho de Autor).

Es muy recomendable que el emprendedor o empresa que quiere exponer su proyecto, consulte a un abogado especializado en Propiedad Industrial e Intelectual, para que le aclare, si lo que se pretende negociar es objeto de protección por la Ley de la Propiedad Industrial, o por la Ley Federal del Derecho de Autor, ya que las ideas en sí mismas, las fórmulas, soluciones, logística de operaciones, conceptos, métodos, sistemas, principios, descubrimientos esquemas, planes, reglas, métodos para realizar actos mentales, juegos o negocios así como los métodos matemáticos, entre otros casos, no son considerados como invenciones, ni como derechos de autor, por lo que no es posible obtener la exclusividad sobre los mismos, y en muchas ocasiones, uno de estos supuestos es precisamente el objeto mismo de la negociación.

2) CONOCER QUE LEYES TE PROTEGEN

Si la información que compartirás, aún está por desarrollarse o en análisis; aún no se encuentra protegida, o no pertenece a los supuestos registrables como patentes o derechos de autor, debes saber que también existen los “secretos industriales”, los“secretos profesionales” y los “secretos comerciales” , los cuales están contemplados tanto en la Ley de la Propiedad Industrial, el Código Penal Federal, y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC Organización Mundial de Comercio), las cuales definen que información se considera “secreta” , y también establecen sanciones a quienes de mala fe revelen la información obtenida en una negociación.

El Artículo 82 de la Ley de la Propiedad Industrial establece que:

Se considera secreto industrial a toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma

El artículo 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC de la OMC del cual México es miembro), señala lo correspondiente al “secreto comercial”:

Al garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 bis del Convenio de París (1967), los Miembros protegerán la información no divulgada de conformidad con el párrafo 2, y los datos que se hayan sometido a los gobiernos o a organismos oficiales, de conformidad con el párrafo 3.

Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información:

1. Sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión;
2. Tenga un valor comercial por ser secreta; y
3. Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

Los Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal.

En los artículos 42 al 49 del Acuerdo sobre los ADPIC se establecen las medidas para lograr el cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, como los sistemas judiciales y los medios de prueba, son muy distintos entre sí, también la forma de aplicar la ley puede variar dependiendo del caso concreto.

Por último hay que señalar las penas que indica el Código Penal Federal en sus artículos (210 al a quienes revelen información que por su cargo o posición están obligados a mantener en secreto (Secreto Profesional):

Artículo 210. Se impondrán de treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor de la comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algún secreto o comunicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto.

Artículo 211. La sanción será de uno a cinco años, multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensión de profesión en su caso, de dos meses a un año, cuando la revelación punible sea hecha por persona que presta servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado público o cuando el secreto revelado o publicado sea de carácter industrial.

Artículo 211 bis. A quien revele, divulgue o utilice indebidamente o en perjuicio de otro, información o imágenes obtenidas en una intervención de comunicación privada, se le aplicarán sanciones de seis a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa.

Una vez que tengas legalmente protegido todo el material con el que pretendes negociar, o incluso, si no hay forma de conseguir los derechos exclusivos sobre los mismos, porque la ley no lo considera invención ni obra artística, pero sabes que el proyecto que vas a plantear, representa una ventaja competitiva sobre aquellos que puede ofrecer la competencia; y ya conoces las leyes a que tienes derecho, entonces es momento de…

3) FIRMAR UN ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD NDA (NON DISCLOSURE AGREEMENT).

Una vez conociendo tus derechos, es momento de celebrar un contrato privado de confidencialidad, en el cuál las partes (divulgador) y (receptor) se obligan a no hacer pública la información revelada, éste contrato normalmente se conoce como NDA o Non Disclosure Agreement.

Las empresas grandes que están acostumbradas a conocer de distintos proyectos y propuestas de negocios, son quienes finalmente aceptan o no invertir, o asociarse para su desarrollo (tienen la sartén por el mango), y normalmente ya tienen el formato de estos acuerdos de confidencialidad, de tal modo que quien plantea la propuesta de negocio, no siempre conoce a detalle si existen clausulas u omisiones de éstas, que los puedan poner en desventaja.

Por experiencia sabemos que la mayoría de los emprendedores o empresas quienes proponen el proyecto; firman el acuerdo de confidencialidad que les entrega la empresa con quien pretenden asociarse, tal y como está redactado, por temor a demostrar desconfianza, y como consecuencia la negociación se venga abajo. Sin embargo es importante que al menos sean asesorados por abogados con experiencia en Propiedad Industrial e Intelectual para cerciorarse que en el acuerdo:

a) Se establezca que quienes firmen, tengan las facultades para hacerlo.

b) Se indique la información que será autorizada divulgar a las partes, y que podrá intercambiarse en forma verbal, escrita, remota, codificada, gráfica, electrónica, magnética o cualquier otro medio, no conocida de modo general por el público en la industria, para llevar a cabo ciertas discusiones, negociaciones o tratos e que se relacionen estrictamente con el desarrollo del negocio.

c) Se deje en claro que toda información que pueda estar disponible públicamente, o que la parte receptora pueda enterarse por medio de otro que la posea de forma válida, y tenga el derecho a divulgarla, NO podrá formar parte del acuerdo como información confidencial.

d) Se incluyan las penas convencionales por incumplimiento de contrato, principalmente para la parte receptora, si divulga la información sin consentimiento; hace mal uso de ella o la altera de alguna manera.

e) Se señale en el acuerdo, que de ninguna manera, la información divulgada otorga derechos a la parte receptora de venta, licencia, u otro; así como ningún derecho, título o interés en cualquier información divulgada, ni en cualquiera de los patentes, marcas registradas o derechos de autor del divulgador.

f) Se especifiquen las medidas cautelares para el cumplimiento del acuerdo.

g) Se mencionen las leyes y disposiciones mencionadas anteriormente que protegen como mínimo, los secretos industriales y profesionales.

h) Se acuerde la duración (el tiempo en que se llevarán a cabo las revelaciones entre las partes) y el tiempo en que el acuerdo se debe mantener, así como la devolución de todos los materiales que contengan evidencia de la información.

i) Se determinen las leyes y la jurisdicción a la que se someten las partes, dependiendo del país o estado en que se encuentren.

Si tienes una idea de negocio, en base a una invención, una obra artística, un diseño, una marca o cualquier proyecto del cual tengas la confianza de que puede convertirse en un negocio exitoso; y quieres planteársela a una empresa para que invierta o se asocie contigo, no te intimides al negociar, no dejes que te pongan todas las condiciones, y no firmes algo que intuyas que no te conviene, aunque exista presión por el tiempo. Si en verdad tu proyecto es atractivo, y le auguras un buen futuro, seguramente habrá otros quienes puedan interesarse, y si son visionarios pactarán contigo en los términos en que ambas partes consideren justos y se sientan beneficiadas. De lo contrario puedes comprometerte a un negocio que pueda resultarte incómodo o poco favorable.

Con nuestros servicios, podemos ayudarte a elaborar un contrato de confidencialidad que te convenga, y sea acorde con tus expectativas, en el cual sean muy claras las clausulas y las disposiciones legales que anteriormente te hemos mencionado.

4) UTILIZA UNA MARCA

Una última opción que recomendamos y dejamos a tu consideración, es que conceptualices el producto o servicio propuesto para negocio, independientemente de si puedes o no conseguir los derechos exclusivos como invención, diseño u obra artística;  y a través de una marca, desarrolles toda una estrategia de branding(elementos de marketing, que tienen como finalidad, lograr un vínculo emocional positivo con los consumidores, socios, proveedores, o inversionistas a través de la experiencia de consumo, a fin de obtener su simpatía, preferencia y recomendación).

Una marca de un producto o servicio, cuando su “ingrediente original y secreto” (personalidad de quien lo ofrece, sabor, buen gusto, mezcla, operación, eficiencia, calidad, presentación o cualquiera que sea su plus) es auténtico; es resultado de un trabajo previo, bien desarrollado respecto a su creación, y representado con un nombre y diseño original; aún ante el riesgo de la posible divulgación de contenido por la parte receptora, o de una posible imitación, no es fácil que pueda obtener, las mismas posibilidades de éxito comercial y mucho menos el registro, si obviamente lo solicitas con anterioridad.

Con una marca original registrada; y además un plan de negocios bien desarrollado, tú, como expositor, puedes generar confianza con tus posibles socios o inversionistas; les harás percibir compromiso, seriedad y seguridad de tu parte y por lo tanto es probable que acepten tu propuesta con el menor número de modificaciones o condiciones. Además, debes de tomar en cuenta, que es probable que tengas que tocar varias puertas, por lo que entre más protegido y desarrollado tengas tu concepto, más difícil será que otro pueda copiarlo o imitarlo.

Texto escrito por: Miguel Arredondo.